Padėtas pamatas ryškiems užsienio investicijų apsaugos sistemos pokyčiams

Dvišalių investicijų apsaugos sutarčių esmė

BIT sutartimis siekiama apsaugoti vienos valstybės investuotojų investicijas, daromas į kitos sutarties šalies teritoriją (angl. host state). Šios sutartys paprastai numato draudimą nusavinti investicijas, nemokant teisingos kompensacijos, įpareigojimą užsienio investuotoją traktuoti teisingai ir sąžiningai bei netaikyti nepagrįstų ar diskriminuojančių priemonių jo atžvilgiu, taip pat reikalavimą užsienio investuotojui teikti tas pačias privilegijas ir lengvatas kaip nacionaliniam investuotojui. Kai šios teisės yra pažeidžiamos, investuotojas gali kreiptis į tarptautinį arbitražą ir reikalauti atlyginti žalą iš jo teises pažeidusios valstybės.

Nyderlandų sudaromose BIT tradiciškai buvo įtvirtinta stipri užsienio investuotojų apsauga ir šios sutartys buvo laikomos aukšto lygio investuotojų apsaugos standartu.

Kas lėmė sprendimą dėl naujojo modelio kūrimo?

Pirmiausia, pasaulio ekonomikoje Nyderlandai iš kapitalą eksportuojančios šalies tapo kapitalą importuojančia šalimi. Anksčiau pagrindinis valstybės interesas buvo Nyderlandų investuotojų, investuojančių užsienyje, apsauga. Dabar Nyderlandai patys tapo šioje valstybėje investuojančių investuotojų ieškinių subjektu. Taigi naujasis Nyderlandų BIT yra ir besikeičiančios jėgų pusiausvyros pasaulio ekonomikoje atspindys.

Didelę įtaką padarė ir nevyriausybinės organizacijos, kurios formavo nuomonę, kad BIT paliktos plačios investuotojų teisių interpretavimo ribos lemia nepagrįstai didelį skaičių investuotojams palankių arbitražo tribunolų sprendimų (arbitrai yra linkę šias nuostatas aiškinti investuotojų naudai). Taip buvo suformuota viešoji nuomonė, kad Nyderlandų BIT neišlaiko pusiausvyros tarp investuotojų ir valstybės interesų ir todėl yra nenaudingos Nyderlandams. Šie argumentai yra abejotini, nes ICSID arbitražo teismo Vašingtone statistika rodo, kad arbitražo tribunolai dažniau atmeta, negu tenkina valstybėms pareikštus ieškinius. 

Naujojo modelio siūlomi pakeitimai

1. Radikalus pakeitimas – atsisakoma nusistovėjusio tarptautinio arbitražo principo, kad šalys pasirenka arbitrus, nagrinėsiančius jų bylą. Nyderlandų BIT numato, kad visus arbitražo tribunolo narius paskirs arba ICSID arbitražo teismo Vašingtone generalinis sekretorius, jeigu pasirinktos ICSID taisyklės, arba Nuolatinio arbitražo teismo Hagoje generalinis sekretorius, jeigu pasirinktos UNCITRAL taisyklės.

2. Mažinama piktnaudžiavimo rizika – BIT suteikiama investicijų apsauga galės pasinaudoti fizinis arba juridinis asmuo, kuris yra įkurtas pagal BIT sudariusios šalies teisę ir vykdo ženklią dalį savo veiklos šios valstybės teritorijoje. Šia nuostata iš BIT teikiamos investicijų apsaugos pašalinamos bendrovės, kurios nevykdo veiklos BIT sudariusioje šalyje.

3. Piktnaudžiavimo rizika mažinama ir bendrovei neleidžiant pasinaudoti BIT teikiama investicijų apsauga, jeigu bendrovė pakeitė savo korporacinę struktūrą siekdama pareikšti ieškinį savo pirminei namų valstybei, kai ginčas jau buvo iškilęs arba jį buvo galima numatyti. Pažymėtina, kad arbitražo tribunolas garsioje investicinio arbitražo byloje Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, kuri buvo pradėta pagal Australijos ir Honkongo sudarytą BIT, jau buvo nusprendęs, kad bendrovei nesąžiningai pakeitus savo korporacinę struktūrą ji neįgyja BIT suteikiamos investicijų apsaugos.

4. Valstybei suteikiama didesnė veiksmų laisvė – investuotojo lūkestis, kad reguliacinė aplinka, buvusi tuo metu, kai buvo investuojama, nebus iš esmės pakeista, nebelaikoma investuotojo teisėtais lūkesčiais. Pavyzdžiui, jeigu valstybė, kurios teritorijoje investuojama, pakeičia apmokestinimo sistemą arba panaikina lengvatas, kurios buvo sukurtos investicijai pritraukti, valstybei nekyla pareiga kompensuoti dėl to patirtus nuostolius investuotojui.

5. Susiaurintas atvejų ratas, kai valstybė gali būti pripažinta atsakinga už netiesioginį investicijų nusavinimą. Pavyzdžiui, net jeigu dėl pakitusios reguliacinės aplinkos investicijos vertė tapo lygi nuliui, tačiau pats turtas, į kurį buvo investuojama, nebuvo nusavintas, valstybei nekyla pareiga kompensuoti dėl to patirtus nuostolius investuotojui.

6. Investuotojui bus taikomas 5 metų ieškinio senaties terminas. Šis terminas bus pradedamas skaičiuoti nuo dienos, kai investuotojas sužinojo apie savo teisių pažeidimą.

7. Nustatydami kompensacijos dydį, arbitražo tribunolai turės atsižvelgti į investuotojo veiksmų atitiktį Jungtinių Tautų pagrindiniams principams dėl verslo ir žmogaus teisių ir Ekonominio bendradarbiavimo bei plėtros organizacijos gaires tarptautinėms korporacijoms.

8. Arbitražo procesas bus operatyvesnis, nes arbitražo tribunolas galutinį arbitražo sprendimą turės priimti per 24 mėnesius, o tarpusavyje susiję ieškiniai galės būti nagrinėjami kartu.  

Implikacijos verslui ir Lietuvos dvišalėms investicijų apsaugos sutartims  

Nyderlandams pakeitus savo BIT, verslas, registruojantis bendroves šioje šalyje, turėtų įsivertinti, ar palankesnė mokestinė aplinka atsveria žemesnio lygio investicijų apsaugą.

Lietuva yra kapitalą importuojanti šalis ir jos ekonomikos vystymuisi yra būtinos užsienio investicijos. Šiuo metu Lietuva yra sudariusi 55 dvišales investicijų apsaugos sutartis, 33 iš jų yra sudarytos su ne ES valstybėmis.

Pakeitus Lietuvos BIT pagal Nyderlandų pavyzdį, Lietuvos investicinė aplinka suprastėtų ir tai galėtų lemti mažesnes užsienio investicijas. Kita vertus, pakeitimai sumažintų Lietuvoje investuojančių investuotojų potencialių ieškinių patenkinimo riziką tarptautiniuose arbitražuose.