Kas tai? Eksperto įžvalgos

Jei gali pirkime dalyvauti savarankiškai, kitaip – draudžiama

Publikuota: 2020-09-15
svg svg

Konkurencijos taryba šią vasarą šventė pergalę Lietuvos vyriausiajame administraciniame teisme, kuris patvirtino jos sprendimą skirti per 11 mln. EUR siekiančias baudas statybos sektoriaus lyderiams AB PST ir UAB „Active Construction Management“.

„Active Construction Management“ bankrutuojant, viešai pranešama apie PST susitarimą su Mokesčių inspekcija daugiau kaip 8 mln. baudą išsimokėti per 8-erius metus. Lizingu be palūkanų tokį susitarimą pavadinusi Konkurencijos taryba apskundė skolos išdėstymo grafiką teismui ir tuo pasiuntė aiškų signalą viešuosiuose pirkimuose dalyvaujančioms įmonėms: įmonių, galinčių pirkime dalyvauti savarankiškai,  perkančiajai organizacijai pateikti jungtiniai pasiūlymai gali būti vertinami kaip draudžiami karteliniai susitarimai, o atsakomybės sušvelninti lengvai nepavyks.

PST viešai deklaruoja, jog sieks atnaujinti procesą dėl Konkurencijos tarybos  sprendimo skirti jai neproporcingą ekonominę sankciją.

Nors šios istorijos baigtis iki galo nėra aiški, aišku viena —  analogiškais tyrimais rizikuoja visi sektoriai, kuriuose veikia keletas nuolat viešuosiuose pirkimuose sėkmingai dalyvaujančių tiekėjų.

Kokios pamokos turėtų būti išmoktos?

Jungtinės veiklos sutartis tarp konkurentų = kartelinis susitarimas

Karteliniai susitarimai – slapti, jokios pridėtinės vertės nekuriantys, akivaizdžiai žalingi konkurencijai ir vartotojams konkurentų susitarimai.

Būtent tokiems susitarimams prilygintos PST ir „Active Construction Management“  sutartys dėl dalyvavimo UAB VVK vykdytuose viešuosiuose pirkimuose.

Taigi, dviejų ar daugiau įmonių nesislapstant pasirašytos ir perkančiajai organizacijai pateiktos jungtinės veiklos ar subrangos sutarties sudarymas gali būti pripažintas tokia pat neteisėta praktika kaip slaptas sutartinis konkurentų dalyvavimas viešuosiuose pirkimuose (angl. bid rigging)  nekonkuruojant dėl kainos, kokybės ar užkertant kelią į pirkimus patekti naujiems dalyviams ir taip siekiant didesnio pelno.

Už kartelinius susitarimus paprastai skiriamos didžiausios baudos, ką patvirtina ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo pozicija, jog 10% apyvartos siekiančios sankcijos yra proporcingos padarytam pažeidimui.

Jei gali savarankiškai, kitaip — draudžiama

Pagal LVAT formuojamą praktiką, konkurencijos teisės pažeidimui konstatuoti gali pakakti nustatyti šias dvi sąlygas: i) jungtinės veiklos sutartį sudarė konkurentai; ii) kiekvienas iš šių paprastai konkuruojančių subjektų individualiai atitinka pirkimo sąlygose įtvirtintus kvalifikacinius reikalavimus.

Nėra svarbu, ar tokie individualiai pateikiami pasiūlymai būtų patrauklūs ir konkurencingi. Pagal LVAT formuojamą praktiką, svarbu tik tai, ar pasiūlymas galėjo būti pateiktas savarankiškai.

Griežto draudimo konkurentams kartu dalyvauti viešuosiuose pirkimuose tikslas – užtikrinti, kad bendrai pateiktas pasiūlymas neapribotų savarankiškų pasiūlymų, kurie kitu atveju galėjo būti pateikti.  

Sudarydami jungtinės veiklos ar subrangos sutartis nerizikuoja tik tie ūkio subjektai, kurie konkrečiame viešajame pirkime savarankiškai dalyvauti negalėtų. Jei įmonė pati savarankiškai gali tenkinti pirkimo sąlygomis keliamus kvalifikacijos reikalavimus, turi žmogiškųjų bei kitų reikiamų resursų ir žinių būsimai viešojo pirkimo sutarčiai įvykdyti, su konkuruojančia įmone kartu dalyvauti tokiame viešajame pirkime ji neturėtų.

Didesnės pridėtinės vertės jungtiniai pasiūlymai – pateisinami?

Formaliu požiūriu — atitikties kvalifikaciniams reikalavimams pakanka įrodyti, kad tiekėjas yra pajėgus viešajame pirkime dalyvauti savarankiškai. Nepaisant to, neretai, dalyvaudamos viešuosiuose pirkimuose, įmonės savo resursus kooperuoja ne tam, kad formaliai atitiktų nustatytus kvalifikacinius reikalavimus (ypač atsižvelgiant į tai, kad vyrauja tendencija juos mažinti), bet siekdamos turėti pakankamai žmogiškųjų  ir techninių resursų konkrečiu metu ir nustatytais terminais atlikti pavestą užduotį.

Kooperacija gali būti būtina dėl objektyvaus pirkimo objekto sudėtingumo, trumpų užduoties įgyvendinimo terminų ar dėl to, jog įmonė tuo pačiu metu vykdo kitus projektus ir naujai užduočiai vykdyti dėl to negali skirti reikiamų išteklių. Kooperacija leidžia pasidalinti su viešosios užduoties įgyvendinimu susijusią riziką, įskaitant riziką dėl perkančiosios organizacijos mokumo. Dėl to jungtiniai pasiūlymai viešuosiuose pirkimuose gali padidinti konkurenciją, nes kitu atveju nė vienas partneris pasiūlymo apskritai nepateiktų.

Kartu konkurentų teikiamas pasiūlymas gali leisti jo teikėjams perkančiajai organizacijai pasiūlyti aukštesnės kokybės paslaugą ar kitą perkančiosios organizacijos poreikį patenkinantį sprendinį. Tokie susitarimai gali ypač padidinti inovatyvių produktų/paslaugų pirkimų metu teikiamų pasiūlymų efektyvumą.

Visgi, be jungtiniu pasiūlymu kuriamos pridėtinės vertės (lyginant su individualiai teikiamais pasiūlymais), tikėtina, tektų įrodyti, kad tokio padidinto efektyvumo nebuvo įmanoma pasiekti kitomis priemonėmis, pvz., įdarbinant papildomų specialistų ar pasitelkiant ne konkurento žmogiškuosius ar technologinius išteklius.

Be to, mažai tikėtina, kad toks pateisinimas būtų priimtinas tais atvejais, kai jungtinis pasiūlymas būtų vienintelis viešojo pirkimo metu pateiktas pasiūlymas.

Siekis sėkmingai pasirodyti kvalifikacinėje atrankoje sprendimo pateikti bendrą pasiūlymą nepateisina

Primintina, kad Konkurencijos taryba baudas statybos sektoriaus dalyviams skyrė už dalyvavimą konkursuose su kvalifikacine atranka, kuriuose teisę pateikti pasiūlymus įgyja tik labiausiai kvalifikuoti tiekėjai. Nagrinėjamu atveju, būtent viešųjų pirkimų sąlygos skatino potencialių tiekėjų tarpusavio kooperavimąsi siekiant surinkti kuo daugiau balų kvalifikacinės atrankos metu ir, patekus tarp atrinktų trijų tiekėjų, pateikti pasiūlymą.

Galimybė ribotame konkurse pateikti paraišką iš tiesų turėtų būti vertinama kaip bandymas patekti i atitinkamą prekės/paslaugos rinką. Dėl šios priežasties, kartu paraišką teikiantys tiekėjai galėtų būti nelaikomi konkurentais, ypač atsižvelgiant į tai, kad Perkančiosios organizacijos, vykdančios pirkimą su kvalifikacine atranka požiūriu, didesnės įtakos jungtinio pasiūlymo pateikimas neturi.

Ribotų konkursų (su kvalifikacine atranka) organizavimas buvo kritiškai įvertintas ankstesnėje teismų praktikoje kaip neatitinkantis viešųjų pirkimų teisinio reguliavimo. Vis dėlto Teismas bandymo pateisinti bendrą dalyvavimą siekiu įgyti teisę pateikti pasiūlymą (laimėti kvalifikacinę atranką) atmetė kaip nepagrįstą.

Sumažinti kooperavimosi dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose riziką – misija įmanoma

Nepaisant griežto institucijų vertinimo ir gresiančių sankcijų, jungtinio dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose riziką galima sumažinti atsižvelgiant į žemiau aptartus aspektus.

Realios galimybės dalyvauti pirkime savarankiškai įvertinimas. Ekonominis tikslingumo dalyvauti pirkime su konkurentu vertinimas, kaip ir galimybės savarankiškai įvykdyti būsimą sutartį įvertinimas, turėtų būti atliekamas prieš pateikiant bendrą pasiūlymą.

Atliekant tokį vertinimą visų pirma turėtų būti siekiama įsitikinti, ar kiekvienas iš kartu pirkime ketinančių dalyvauti partnerių savarankiškai tenkina kvalifikacinius reikalavimus. Antra, turėtų būti įvertinama, ar kiekvienas iš partnerių gali savarankiškai (įskaitant – pasitelkdamas papildomą personalą, įrangą) įvykdyti būsimą viešojo pirkimo sutartį.

Jei tokio vertinimo metu nustatoma, kad daugiau nei vienas iš bendrą pasiūlymą ketinančių pateikti tiekėjų jį realiai galėtų pateikti savarankiškai, toks tiekėjas turėtų būti keičiamas mažesnius pajėgumus turinčia įmone.

Bendradarbiavimas – ne rinkos banginiams. Draudžiamo susitarimo sudarymo faktui konstatuoti nėra svarbios susitarimą (jungtinės veiklos, subrangos sutartį) sudariusių subjektų užimamos rinkos dalys. Tai reiškia, kad ir rinkos nykštukai, nusprendę kartu sudalyvauti viešajame pirkime, gali būti pripažinti pažeidusiais konkurencijos teisę. Taip yra dėl to, jog LVAT pripažino, kad pats draudžiamo susitarimo tarp konkurentų dėl dalyvavimo viešajame pirkime sudarymo faktas yra pakankamas pažeidimui konstatuoti – tokio susitarimo antikonkurencinio / žalingo poveikio įrodinėti papildomai nereikia.

Žinoma, kaip ir statybos bendrovių bylos atveju tikimybę atkreipti konkurencijos prievaizdų dėmesį visų pirma turi stambiausi rinkos žaidėjai. Mažos ar vidutinio dydžio įmonės (ne)pageidautino institucijų dėmesio gali ir išvengti – tokią poziciją patvirtina ir aplinkybė, jog Konkurencijos taryba tyrimą dėl panašių statybų sektoriuje taikomų praktikų tarp mažesnių rinkos dalyvių nutraukė.

Taigi kooperuotis viešuosiuose pirkimuose ypač turėtų vengti didžiausias dalis savo rinkoje užimantys konkurentai.

Jungtinis dalyvavimas neturėtų tapti nei sisteminga, nei išskirtine praktika. Savo tyrime Konkurencijos taryba draudžiamu susitarimu pripažino dviejų konkurentų veiksmus, kai šie, galėdami savarankiškai dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, juose dalyvaudavo jungtinės veiklos pagrindu pateikdami bendrą pasiūlymą. Pasak Konkurencijos tarybos, toks konkurentų bendradarbiavimas buvo sistemingas -  jungtiniai pasiūlymai kurį laiką buvo teikiami analogiškomis bendradarbiavimo sąlygomis.

Kuo sistemingesnis bendradarbiavimas, tuo didesnė tikimybė, jog yra neleistinai keičiamasi komerciškai jautria informacija ir kitaip derinami veiksmai ne tik viešuosiuose pirkimuose, bet ir kitoje konkurentų veiklos sferoje.

Jungtinio pasiūlymo pateikimas neturėtų būti išskirtinis įvykis ūkio subjekto dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose praktikoje. Pavyzdžiui, jei įprastai viešuosiuose pirkimuose konkuruojantys tiekėjai nusprendžia atitinkamos srities ar tam tikros perkančiosios organizacijos organizuojamuose viešuosiuose pirkimuose dalyvauti kartu, tai gali atkreipti kitų rinkos dalyvių ir  - jų skundų pagrindu — už konkurencijos priežiūrą atsakingų valstybės tarnautojų dėmesį.

Kaip galima spręsti iš LVAT sprendimo turinio, būtent toks sistemingas PST ir jo partnerio bendradarbiavimas dalyvaujant vienos perkančiosios organizacijos vykdomose pirkimų procedūrose lėmė pažeidimo konstatavimą.

„Glimstedt“ advokatas dr. Feliksas Miliutis specializuojasi viešųjų pirkimų, viešojo ir privataus sektorių partnerystės, konkurencijos teisės, energetikos teisės srityse.

Gauk nemokamą FINANSŲ IR APSKAITOS savaitraštį į savo el.pašto dėžutę:

Pasirinkite Jus dominančius NEMOKAMUS savaitraščius:













Svarbiausios dienos naujienos trumpai:



 
Rašyti komentarą 0
Centrinės valdžios deficitas – 2,25 mlrd. Eur 1

Centrinės valdžios deficitas šių metų sausį-rugpjūtį buvo beveik 2,25 mlrd. Eur. Aštuonių mėnesių centrinės...

Finansai
2020.09.30
Finansų ministras: būtina mažinti valstybės skolą 5

Dėl koronaviruso krizės išaugusi Lietuvos skola šiuo metu finansų sistemai problemų nekelia, tačiau reikia...

Finansai
2020.09.30
„European Merchant Bank“ palieka vadovė ir visa valdyba 1

Prieš daugiau nei metus specializuoto banko licenciją gavusio „European Merchant Bank“ valdybą palieka visos...

Vadyba
2020.09.30
Lietuva jungsis prie skolinti TVF sutinkančių šalių

Vyriausybė trečiadienį pritarė Lietuvos banko (LB) ketinimams su Tarptautiniu valiutos fondu (TVF) pasirašyti...

Finansai
2020.09.30
Verslas 130 mln. Eur „Sodrai“ susitarė sumokėti ateityje

Pandemijos laikotarpiu verslo skolos „Sodrai“ išaugo tris kartus, tačiau daugelis COVID-19 paveiktų įmonių...

Gazelė
2020.09.30
„Moody’s“ iki investicinio padidino „Citadele“ kredito reitingą 

Tarptautinė kredito reitingų agentūra „Moody’s“ Lietuvoje ir kitose Baltijos šalyse veikiančiam AS „Citadele...

Finansai
2020.09.30
„Revolut“ turi naują komunikacijos vadovę Baltijos šalyse 2

Jungtinės Karalystės finansinių technologijų platformos „Revolut“, Lietuvoje turinčios specializuoto banko...

Rinkodara
2020.09.30
Kritinis žvilgsnis į „Ignitis“ IPO. O apie valstybę kas nors pagalvojo? 8

Šiuo metu vykstantis „Ignitis“ IPO procesas turi nemažai sąjungininkų. Tai ir bankai, vykdantys platinimą,...

Rinkos
2020.09.30
Užsienio bendrovės per karantiną atitraukė dalį kapitalo iš Lietuvos  Premium

Užsienio investuotojai š. m. kovo-birželio mėn., kai šalyje buvo įvestas karantinas, susilaikė nuo...

Finansai
2020.09.30
Pristatė apskaitos naujoves, perspėjo dėl naujų mokesčių ir bankrotų  Premium

Artimiausiu metu finansinės apskaitos dokumentai galės būti laikomi ir pateikiami kontroliuojančioms...

Finansai
2020.09.30
Simboliškai sumažinta būtiniausių mokėjimo paslaugų krepšelio kaina

Lietuvos banko (LB) valdyba antradienį sumažino pagrindinės mokėjimo sąskaitos krepšelio maksimalią kainą –...

Finansai
2020.09.29
Lietuva ir Prancūzija pasirašė memorandumą dėl finansinio bendradarbiavimo

Lietuvos finansų ministras Vilius Šapoka ir Prancūzijos Europos ir užsienio reikalų ministras Jeanas Yves‘as...

Finansai
2020.09.29
Listinguojamoms bendrovėms – svarbūs pokyčiai

Lietuvos bendroves, kurių vertybiniais popieriais yra prekiaujama biržose, pasiekė svarbūs pokyčiai, susiję...

Finansai
2020.09.29
Elektroninių pinigų įstaigai „Wallter“ – 90.000 Eur bauda

Elektroninių pinigų įstaiga „Wallter“ netinkamai saugojo savo klientų lėšas ir tai žinodama teikė neteisingą...

Rinkos
2020.09.29
Kredito atostogų buvo išėję 10.000 žmonių ir įmonių 2

Nuo pavasarį paskelbto karantino iki rugsėjo pabaigos kredito atostogomis pasinaudojo beveik 3.000 įmonių ir...

Rinkos
2020.09.29
Neapmokėtos sąskaitos kelia grėsmę 57% įmonių ateičiai Premium 8

Laiku neapmokėtos sąskaitos stabdo bendrovių samdos ir plėtros planus Lietuvoje ir kitose Europos šalyse,...

Finansai
2020.09.29
Ekspertai: dėl karantino automobilių pardavimas smuko, tačiau jiems skolinamasi daugiau Verslo tribūna

Pernai naudotiems automobiliams įsigyti skolintasi beveik trečdaliu daugiau lyginant su 2018-aisiais. Šiuos...

Klaidos, dėl kurių įmonėms dažniausiai nesuteikiamas faktoringas Premium 2

Faktoringas yra paprastas finansavimo būdas, tačiau kai kurios įmonės vis tiek padaro elementarių klaidų...

Gazelė
2020.09.29
„Sodra“ ir VMI Raseiniuose, Radviliškyje ir Šiauliuose aptarnauja tik nuotoliniu būdu

Dėl prastėjančios pandeminės situacijos „Sodra“ ir VMI nuo šios savaitės gyventojus aptarnaus tik nuotoliniu...

Finansai
2020.09.28
Didžiausių darbdavių medianos: pirmūnai stumdosi, bet iš trejetuko nesitraukia Premium

„Sodra“ skelbia, kokias algų medianas rugpjūtį mokėjo didžiausi šalies darbdaviai. Beveik nuo metų pradžios...

Vadyba
2020.09.28

Verslo žinių pasiūlymai

Šioje svetainėje naudojame slapukus (angl. „cookies“). Jie padeda atpažinti prisijungusius vartotojus, matuoti auditorijos dydį ir naršymo įpročius; taip mes galime keisti svetainę, kad ji būtų jums patogesnė.
Sutinku Valdyti slapukus