Naujausia ESTT praktika: už viešajame pirkime subtiekėjo pateiktą melagingą informaciją atsako tiekėjas?
Šįkart ESTT nagrinėjo situaciją, kai tiekėjas viešojo pirkimo metu pateiktame pasiūlyme rėmėsi subtiekėjo techniniu ir profesiniu pajėgumu, o perkančioji organizacija nustatė, kad ši pagalbinė įmonė pateikė neteisingą ir melagingą atsakymą į Europos bendrajame viešųjų pirkimų dokumente (EBVPD) pateiktą klausimą dėl to, ar yra padariusi rimtų profesinių nusižengimų.
ESTT buvo prašoma atsakyti į klausimą, ar EBVPD subtiekėjo pateikta melaginga informacija automatiškai lemia perkančiosios organizacijos pareigą pašalinti dalyvį, kuris rėmėsi tokio subtiekėjo pajėgumu, nesuteikiant galimybės pakeisti tokio subtiekėjo kitu.
Automatinis melagingą informaciją pateikusį subtiekėją pasitelkusio dalyvio pasiūlymo atmetimas – negalimas
Perkančiosios organizacijos sprendimus dėl dalyvio pašalinimo privalo priimti atsižvelgdamos į proporcingumo principą. Pasak ESTT, dar didesnis dėmesys šiam principui turėtų būti skiriamas tada, kai konkurso dalyvį ketinama pašalinti ne dėl jo, o dėl subjekto, kurio pajėgumu jis ketina remtis ir kurio atžvilgiu jis neturi jokios kontrolės teisės, padaryto pažeidimo.
Teismas nurodė, kad pagal proporcingumo principą perkančioji organizacija ketinamo pašalinti dalyvio elgesį privalo įvertinti individualiai pagal visas jai žinomas ir vertinimui reikšmingas aplinkybes. Šiuo tikslu perkančioji organizacija turi atsižvelgti į dalyvio galimybes patikrinti, ar subjektas, kurio pajėgumu jis ketino remtis, yra padaręs pašalinimo pagrindą sudarantį pažeidimą.
Pasak ESTT, tuo atveju, jei tiekėjas, vadovaudamasis, pvz., viešai prieinamų registrų duomenimis, galėjo sužinoti, kad jo pasitelkiamas ūkio subjektas pateikė tikrovės neatitinkančią informaciją dėl pašalinimo pagrindų (ne)egzistavimo, toks tiekėjas turėtų būti pašalinamas iš pirkimo procedūrų nesuteikiant jam galimybės pakeisti melagingą informaciją pateikusį subtiekėją kitu.
Jeigu perkančioji organizacija nustatytų, kad apie tokios neteisingos informacijos pateikimo faktą sužinoti nebuvo įmanoma, tiekėjo negalima kaltinti nerūpestingumu ir jam turėtų būti leidžiama „pasitaisyti“ – pakeisti neteisingą informaciją pateikusį subrangovą kitu.
Ar turės pasikeisti nacionalinė praktika?
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas yra pasisakęs, kad perkančiajai organizacijai, nustačiusiai, jog tiekėjas pateikė melagingą informaciją, nekyla pareiga reikalauti, o tiekėjui – teisė netinkamą trečiąjį asmenį pakeisti kitu[2].
Taigi, lemiamas kriterijus sprendžiant dėl dalyvio pašalinimo subtiekėjo pateiktos klaidingos informacijos pagrindu yra konstatavimas, kad būtent tiekėjas, o ne subtiekėjas perkančiajai organizacijai pateikė melagingą informaciją.
Pagal LAT praktiką, žinomas ar nerūpestingas klaidingos informacijos apie kvalifikaciją ar pašalinimo pagrindus pateikimas perkančiajai organizacijai yra pakankamas pagrindas konstatuoti melagingos informacijos pateikimo faktą. Melagingos informacijos pateikimu laikytinas ir „kūrybingas“ informacijos pateikimas siekiant sudaryti įspūdį, kad yra tenkinamos konkurso sąlygos, kurių faktiškai tiekėjas neatitinka.
Pagal aptartą praktiką, siekiant pašalinti dalyvį iš viešojo pirkimo procedūrų dėl subtiekėjo pateiktos klaidingos informacijos, būtina nustatyti, kad dalyvis apie tokios informacijos ydingumą žinojo ar privalėjo žinoti (ją pateikdamas elgėsi nerūpestingai).
Taigi, nacionalinė teismų praktika iš esmės atitinka pastarąjį ESTT išaiškinimą, kuris kiek patikslina, kad sprendžiant dėl dalyvio pašalinimo svarbu įsitikinti, ar jis objektyviai galėjo įsitikinti subtiekėjo jam pateikiamos informacijos melagingumu prieš ją pateikdamas perkančiajai organizacijai
Svarbu – keičiant „prisimelavusį“ subtiekėją kitu neturėtų būti pakeičiamas pasiūlymas
ESTT taip pat priminė, kad net ir suteikusi teisę dalyviui pakeisti melavusį subtiekėją kitu perkančioji organizacija turi užtikrinti, kad pakeitus atitinkamą subjektą nebūtų iš esmės pakeistas šio dalyvio pasiūlymas.
Taigi, keičiant vieną subtiekėją svarbu įvertinti, ar jam neperduodama daugiau ar mažiau atsakomybių, negu buvo priskirta pirminiam subtiekėjui pirminio pasiūlymo pateikimo metu.
[1] ESTT 2021 m. birželio 3 d. sprendimas byloje C?210/20.
