Į viešuosius pirkimus – tik su išviešintais subtiekėjais

2017 m. gegužės 31 d. civilinėje byloje e3K-3-219-469/2018 buvo nagrinėjamas klausimas, kaip turėtų būti vertinama situacija, kai neįprastai mažos kainos pasiūlymą atliekų tvarkymo paslaugų viešajame pirkime pateikusi įmonė savo pasiūlytos kainos pagrįstumą grindžia vieno iš jos pasitelktų subtiekėjų partnerio, kuriam tvarkyti bus perduodama dalis atliekų, atliekų tvarkymo įkainiais.

Šis partneris pasiūlyme išviešintas nebuvo, bet buvo sudaręs sutartį dėl atliekų tvarkymo su vienu iš pasiūlyme nurodytų subtiekėjų. Pasiūlymą pateikęs tiekėjas nei subtiekėjo, nei jo partnerio pajėgumais atitikties viešojo pirkimo kvalifikaciniams reikalavimams negrindė.

Viešąjį pirkimą laimėjusi įmonė laikėsi pozicijos, kad ji neturėjo pareigos pasiūlyme išviešinti savo subtiekėjų subtiekėjų. Teismas su šia laimėtojos pozicija nesutiko.

Išvengti subtiekėjų subtiekėjų viešinimo nepavyks

Aukščiausiasis Teismas pakartojo ankstesniąją savo praktiką, kad, sprendžiant dėl pasitelkiamų trečiųjų asmenų pripažinimo subtiekėjais viešajame pirkime, svarbu tai, ar šie asmenys tiesiogiai ir aktyviai prisideda prie perkančiosios organizacijos poreikių tenkinimo. Ar tokie trečiųjų asmenų veiksmai yra vienkartinio, trumpalaikio pobūdžio, ar nedidelės apimties, juos pripažįstant subtiekėjais reikšmės neturi.

Taigi jei be pasitelkiamo trečiojo asmens pajėgumų pasiūlymą teikianti įmonė sutarties įvykdyti negali (pvz., neturi reikiamos kvalifikacijos, darbuotojų ar įrangos), tokie pasitelkiami tretieji asmenys pripažintini subtiekėjais.

Teismas pažymėjo, jog tokie tretieji asmenys, kaip ir būsimi tiekėjo  darbuotojai (kvazisubtiekėjai), pasiūlyme privalo būti išviešinti.

Kadangi teismų praktikoje teisinis tiekėjo ir kito ūkio subjekto ryšys nepripažįstamas objektyvia kategorija, subtiekėjo neišviešinimo pasekmė – draudimas tikslinti pasiūlymą nurodant naujus subtiekėjus ir pasiūlymo atmetimas dėl neatitikties viešojo pirkimo sąlygų reikalavimams.

Todėl LAT pripažino, jog neįprastai mažos pasiūlytos kainos pagrindimas pasitelkiant ne pasiūlyme nurodyto kvalifikacijos reikalavimus atitinkančio subtiekėjo, bet kito, pasiūlyme neišviešinto, ūkio subjekto - subtiekėjo subtiekėjo - pajėgumus viešųjų pirkimų teisės požiūriu nėra priimtinas. Teismas patvirtino taisyklę, jog visi ūkio subjektai, tiesiogiai prisidedantys prie perkančiosios organizacijos poreikių tenkinimo, laikytini lygiaverčiais subtiekėjais, kuriuos reikia išviešinti pasiūlyme.

Tokia Teismo pozicija grindžiama tuo, jog subtiekimu siekiama sudaryti sąlygas atitikti kvalifikacinius reikalavimus ir viešuosiuose pirkimuose dalyvauti platesniam ratui ūkio subjektų, bet ne išvengti pajėgumo vertinimo. Pasiūlyme neišviešinus visų prie sutarties vykdymo prisidėsiančių subjektų, bus neįvertinta, ar tokie subjektai tenkina viešojo pirkimo sąlygose nustatytus kvalifikacinius reikalavimus, kas lemtų nelygiavertį tiekėjų vertinimą.

Taisyklė pasiūlyme išviešinti subtiekėjus  - su išimtimis

Taisyklė, reikalaujanti pasiūlyme išviešinti subtiekėjus ir draudžianti remtis pasiūlyme neišviešintų subtiekėju pajėgumais, taikytina ne visada.

Išimtis iš minėtos taisyklės turėtų būti taikoma tais atvejais, kai perkančioji organizacija pirkimo sąlygose nenurodo visų viešajai sutarčiai įvykdyti pagal teisės aktus būtinų kvalifikacinių reikalavimų, pvz., reikalavimų turėti teisę vykdyti archeologinius tyrinėjimus, geologinius tyrimus, geodezinius matavimus ar kt. licencijuojamą ar atestuojamą veiklą. Šiuo aspektu prisimintina praktika, suformuota LAT  2017 m. vasario 14 d. nutartimi civilinėje byloje Nr. e3K-7-23-248/2017.

Minėtoje byloje Teismas išaiškino, kad tiekėjo pasiūlymas pagal iš anksto aiškiai neišviešintus reikalavimus turėti atitinkamą leidimą ar atestatą negali būti atmestas. Jei dėl pirkimo objekto ir specialiųjų teisės aktų taikymo tokie dokumentai būtini vykdant viešojo pirkimo sutartį, perkančioji organizacija privalo leisti tiekėjui ištaisyti pasiūlymo trūkumus. Tokiu atveju pasiūlymo trūkumo, kurį lėmė išimtinai pirkimo sąlygos, ištaisymas suprantamas ne tik kaip trūkstamo teisės verstis veikla įrodančio dokumento (atestato) pateikimas, bet ir leidimas tiekėjui viešojo pirkimo sutarties vykdymui pasitelkti naujus subjektus – partnerius, subrangovus, jei jis pats negali ar neturi teisės atlikti tam tikrų darbų ar teikti paslaugų.