Kas tai? Eksperto įžvalgos

Koronavirusas kaip prielaida pakeisti viešojo pirkimo sutartį

Reklama publikuota: 2020-04-15
Šarūnas Neniškis, advokatų kontoros „Ellex Valiunas“ asocijuotasis teisininkas.
svg svg
Šarūnas Neniškis, advokatų kontoros „Ellex Valiunas“ asocijuotasis teisininkas.

Dėl viruso sukeltos situacijos tiekėjai ir perkančiosios organizacijos susiduria su viešųjų pirkimo sutarčių vykdymo sunkumais. Vykdymas tapo sudėtingesnis dėl sutrikusio prekių tiekimo, darbo organizavimo nuotoliniu būdu iššūkių ar valdžios institucijų pritaikytų draudimų. Rinkos dalyviams natūraliai kyla neaiškumų, kuriais atvejais viešojo pirkimo sutartis galima keisti ir kaip tai padaryti teisingai.

Nors šie klausimai reikalauja individualaus situacijos vertinimo, tačiau žemiau pateiktas gidas leis kiekvienam, susidūrusiam su  sunkumais, geriau suprasti savo padėtį ir galimas išeitis.

VPĮ numato daug galimybių keisti sutartis

Viešųjų pirkimų įstatyme (VPĮ) įtvirtintas sutarčių keitimo reglamentavimas viruso sukeltos situacijos atžvilgiu yra nepakitęs, tačiau vis daugiau rinkos dalyvių nagrinėja galimybes tai padaryti.

Viešojo pirkimo sutarties pakeitimo atvejai yra aprašyti VPĮ, kurie įgyvendina Viešųjų pirkimų direktyvos 2014/24/ES (Direktyva) 72 straipsnį. Todėl analizuojant VPĮ turinį, privalome atsižvelgti ne tik į Lietuvos teismų požiūrį, bet ir į tai, kaip atitinkamą Direktyvos nuostatą aiškina Europos teismai.

Viešųjų pirkimų būdu sudarytos sutartys dėl specialaus jų reguliavimo yra vertinamos kiek kitaip nei įprastos komercinės sutartys. Nors visi Civiliniame kodekse įtvirtinti sutarčių pakeitimo pagrindai gali būti realizuojami, svarbu aiškiai suprasti, kad pagal Lietuvos teismų praktiką sutarties keitimas galimas tik tada, kai tą leidžia VPĮ nuostatos. Tai aktualu ir tais atvejais, kai reikalavimas keisti viešojo pirkimo sutartį pareiškiamas teisme.

Kalbėdami apie viešojo pirkimo sutarčių keitimo galimybes bei ribojimus, mes kalbame apie skaidrumo ir ypač tiekėjų lygiateisiškumo principų užtikrinimą. Sutarties pakeitimas, kuris netenkina įstatyme numatytų pagrindų, tikėtinai, pažeis kitų rinkos dalyvių, t. y. potencialių tiekėjų, teises. Todėl kai nėra galutinai aišku, ar sutarties pakeitimas tenkina įstatyme numatytą sąlygą, būtina kritiškai įvertinti, kaip toks pakeitimas vertintinas iš kitų rinkos dalyvių perspektyvos. Taigi, kada galime keisti viešojo pirkimo sutartį?

Keitimai, kai tai leidžia pati viešojo pirkimo sutartis

Sutarties pakeitimas yra leidžiamas, neatsižvelgiant į jo piniginę vertę, kai tokia galimybė iš anksto buvo aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai suformuluota pirkimo dokumentuose.

Jeigu tiekėjai dar pirkimo paskelbimo metu galėjo žinoti ir įvertinti viešojo pirkimo sutarties pakeitimo galimybę, bet koks vėlesnis tokios galimybės realizavimas pagal sutarties sąlygas, jų teisių nepažeidžia. Tik čia svarbu pažymėti, kad nepakanka keitimo galimybės paminėjimo sutartyje – turi būti aiškiai nurodyta, koks ir kokiomis sąlygomis keitimas gali būti atliktas.

Pavyzdžiui, jeigu sutarties nuostata numato galimybę šalims pratęsti sutarties vykdymo terminą „iki 2 mėnesių“, tai yra aišku, tikslu ir nedviprasmiška. Tačiau jeigu sutartis numato galimybę tiesiog „pratęsti sutarties terminą“, jo nekonkretizuojant, tokia nuostata yra netiksli, nekonkreti, todėl ir sutarties pakeitimas nepaisant keičiamo termino trukmės greičiausiai bus neteisėtas.

Be to, reikia paminėti, kad įstatymas neleidžia tokių pakeitimų, dėl kurių iš esmės pasikeistų pirkimo sutarties pobūdis. Kuo pakeitimo sąlygos labiau esminės ir nutolusios nuo originalios sutarties, tuo labiau tikėtina, kad sutarties pakeitimas šiuo pagrindu nebus teisėtas.

Keitimai, kai būtina iš to paties tiekėjo pirkti papildomai

VPĮ 89(1)(2) str. leidžia pirkimo sutartį keisti, kai būtina iš to paties tiekėjo pirkti papildomų darbų, paslaugų ar prekių, kurie nebuvo įtraukti į pirminį pirkimą. Taigi, perkančioji organizacija, vietoje naujo pirkimo skelbimo, galėtų papildomas prekes, darbus ar paslaugas užsakyti iš esamo tiekėjo. Toks pakeitimas būtų teisėtas, jeigu  (1) tiekėjo pakeitimas negalimas dėl ekonominių ar techninių priežasčių, ir dėl to, kad perkančiajai organizacijai sukeltų didelių nepatogumų ar nemažą išlaidų dubliavimą, (2) o atskiro pakeitimo vertė neviršija 50 proc., o bendra atskirų pakeitimų vertė – 100 proc. pradinės sutarties vertės.

Viruso sukeltos krizės kontekste šis pagrindas gali būti aktualus situacijose, kai perkančiosios organizacijos vykdomas viešasis pirkimas nevysta sklandžiai: pavyzdžiui, dėl neapibrėžtumo rinkoje negaunama tiekėjų pasiūlymų, atrinktas tiekėjas atsisako sudaryti viešojo pirkimo sutartį ar dėl ekonominio gyvybingumo problemų nepateikia sutarties vykdymo užtikrinimo garantijos.

Ar šalyje paskelbtas karantinas neleidžia tiekėjo pakeisti dėl ekonominių priežasčių, o tiekėjo pakeitimas sukeltų didelių nepatogumų? Atsakymą mums pateikti gali tik konkretaus atvejo analizė. Jeigu rinkoje konkurencija yra itin maža, kiti potencialūs tiekėjai susiduria su ekonominiais sunkumais dėl ko nauji pirkimai nesusilaukia tiekėjų dėmesio, galbūt perkančioji organizacija ir galėtų sutarties keitimą pateisinti šiuo pagrindu.

Galime sutikti, kad tai gana drąsi nuostatos interpretacija, kuri dar nebuvo verifikuota teismų. Todėl jeigu planuojamas sutarties pakeitimas tenkina bet kurią kitą iš nagrinėjamų keitimo sąlygų, verčiau naudotis ja.

Pakeitimo poreikis atsirado dėl aplinkybių, kurių perkančioji organizacija negalėjo numatyti

VPĮ 89(1)(3) str. nuostata įtvirtina sutarties pakeitimo pagrindą, kuris yra vienas aktualiausių viruso sukeltoje situacijoje. Sutarties pakeitimas bus teisėtas, jeigu (1) pakeitimo poreikis atsirado dėl aplinkybių, kurių protinga ir apdairi perkančioji organizacija negalėjo numatyti; (2) pakeitimas nepakeičia pirkimo sutarties pobūdžio; (3) atskiro pakeitimo vertė neviršija 50 proc., o bendra atskirų pakeitimų šiuo pagrindu vertė – 100 proc. pradinės pirkimo sutarties vertės.

Atsakymas, ar karantinas ir su juo siejamas sutarties keitimo poreikis yra ta aplinkybė, kurios protinga ir apdairi perkančioji organizacija negalėjo numatyti, priklausys nuo pirkimo sutarties pobūdžio, pirkimo objekto, sutarties termino ir aplinkybių, kurios lemia sudėtingesnį ar neįmanomą sutarties vykdymą, dėl ko reiktų sutartį keisti.

Daugeliu atvejų COVID-19 gali būti laikomas nenumatyta aplinkybe, jeigu viešojo pirkimo sutartys sudarytos iki tol, kol viruso situacija tapo plačiai žinoma ir protingai bei apdairiai perkančiajai organizacijai jau buvo galima suvokti galimos situacijos pasekmes. Svarbu suprasti, kad nenumatyta aplinkybe gali būti laikytina ne tik pats viruso atsiradimo Lietuvoje ar Europoje faktas, bet ir jo evoliucija bei išplitimo mastas, įtakoję su tuo susijusius valdžios sprendimus. Turime pripažinti, kad virusui išplitus Šiaurės Italijoje, jo atsiradimą Lietuvoje taip pat galėjome numatyti, tačiau abejotina, ar objektyviai galėjome tikėtis mažiausiai mėnesį besitęsiančio karantino.

Kita vertus, būtina aiškiai suvokti, kad COVID-19 sukeltas netikėtumo faktorius nuolat mažėja, todėl vargu ar galėsime pasiremti tuo, kaip nenumatyta aplinkybe, keičiant sutartis, sudarytas šiuo metu vykdomų pirkimų rezultate. Tai patvirtinta ir kitų šalių praktika. Pavyzdžiui, Jungtinės Karalystės vyriausybės paskelbtose gairėse dėl COVID-19 įtakos viešiesiems pirkimams, perkančiosioms organizacijoms nurodoma prieš vykdant kiekvieną pirkimą neskelbiamų derybų būdu, objektyviai įvertinti (ir užfiksuoti raštu), ar situacija dar atitinka „nenumatytos aplinkybės“ kriterijų.

Tiekėjo pasikeitimas sutartyje

Viruso sukelta situacija palietė daugybę verslų, kas lems padidėjusį restruktūrizuojamų ar bankrutuojančių įmonių skaičių. Susidūrus su tokia situacija, VPĮ leidžia pakeisti sutartį vykdantį tiekėją kitu, kai pastarasis perima pradinio tiekėjo teises ir pareigas. Šiuo atveju svarbu, kad pradinio tiekėjo teises ir pareigas perimantis tiekėjas, atitiktų pirkimo dokumentuose nustatytus kvalifikacinius reikalavimus. Tiesa, kvalifikacinių reikalavimų neprivalės atitikti teises ir pareigas perimanti tiekėjo dukterinė bendrovė, kai pradinis tiekėjas išlieka solidariai atsakingas (ESTT suformuotas precedentas Pressetext byloje).

Sutarties pakeitimas, pakeičiant vieną tiekėju kitu, bus galimas ir tais atvejais, kai nepaisant to, ar tiekėjas yra reorganizuojamas, restruktūrizuojamas ar bankrutuojantis, tokią galimybę aiškiai ir nedviprasmiškai numato pati pirkimo sutartis.

Sutarties keitimas nėra esminis

Viešojo pirkimo sutartis gali būti keičiama, kai keičiamos „neesminės“ sutarties sąlygos. Kriterijus, kurių pagrindu atliekamas toks  „esmingumo“ vertinimas pateikia VPĮ 89(4) str. (Direktyvos 72(4) str.). Čia numatyti kokybinio pobūdžio principai, kurių taikymo galimybę reikės vertinti kiekvienoje konkrečioje situacijoje. Teisės aktai numato, kad pakeitimas yra laikomas esminiu šiais atvejais:

  • Pakeitimu nustatoma nauja sąlyga, kurią įtraukus į pirkimą būtų galima priimti kitų dalyvių pasiūlymus ar pirkimas sudomintų daugiau tiekėjų. Jeigu pakeista sutarties sąlyga net potencialiai galėjo turėti įtaką pirkimo rezultatams – tokia sąlyga yra laikytina esmine.
  • Dėl pakeitimo ekonominė sutarties pusiausvyra pasikeičia tiekėjo naudai. Iliustracijai paimkime šiuo metu itin aktualų atsiskaitymo tvarkos pakeitimo galimybę. Tiekėjams susidūrus su apyvartinių lėšų trūkumų, perkančiosios organizacijos sulaukia tiekėjų prašymų atsiskaityti bent už dalinai įvykdytą sutartį, nors tokia galimybė sutartyje nebuvo numatyta. Tikėtina, kad pradinėje sutartyje nebuvus tarpinio atsiskaitymo, dalis tiekėjų galėjo atsisakyti dalyvauti didelės vertės pirkime dėl resursų finansuoti visą sutartį neturėjimo. Taigi, toks pakeitimas būtų laikomas esminiu ir negalimu. Tačiau jeigu  sutartis mažos vertės, o įvykdymo terminas trumpas, tarpinis atsiskaitymas galėtų būti pateisinamas.
  • Dėl pakeitimo labai padidėja pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties apimtis. Sutarčių modifikacijos gali apimti tiek kiekybinį padidėjimą (daugiau prekių, paslaugų ar darbų), tiek kokybinį pasikeitimą (pasikeičia prekės, paslaugos ar darbai). Kadangi nuostata leidžia tik neesminius sutarčių pakeitimus, manytina, kad leistini kiekio ar kokybės pasikeitimai gali būti tik nereikšmingi visos sutarties kontekste. Pavyzdžiui, ESTT savo nagrinėtoje byloje Komisija prieš Vokietiją (C-160/08), sprendė, kad daugiau nei 15 proc. nuo pradinės sutarties vertės paslaugų padidėjimas, yra laikytinas esminiu.
  • Kai tiekėją, su kuriuo sudaryta sutartis, pakeičia naujas tiekėjas, kitomis sąlygomis nei pagal VPĮ 89(1)(4) str. sąlygą. Taigi, jeigu galimybė pakeisti tiekėją sutartyje yra aiškiai išviešinta arba tiekėjas yra pakeičiamas perimant jo teises ir pareigas dėl tiekėjo reorganizavimo, restruktūrizavimo ar bankroto – tai nelaikytina esminiu sutarties pakeitimu. Tačiau visais kitais atvejais, tiekėjo pakeitimas nebus pateisinamas.

Svarbu pažymėti, kad esminiu sutarties pakeitimu visais atvejais laikomos situacijos, kai koreguojama sutarties sąlyga, įgyvendinanti ekonominio naudingumo vertinimo kriterijų. Pavyzdžiui, jeigu tiekėjui pasiūlius sutartį įvykdyti per 3 mėnesius, jo pasiūlymui buvo skirtas aukštesnis ekonominio naudingumo balas, tokia sutarties sąlyga visais atvejais yra esminė, o jos pakeitimas šiuo pagrindu pažeistų kitų potencialių pirkimo dalyvių teises.

Keitimas yra mažos vertės (de minimis)

Sutartis jos galiojimo laikotarpiu gali būti keičiama, jeigu pakeitimo vertė neviršija 10 proc. pradinės sutarties vertės (prekėms ar paslaugoms) ar 15 proc. (darbams). Tokie pakeitimai, dėl kurių nežymiai (de minimis) padidėja sutarties vertė, visada yra galimi ir tam nereikia organizuoti naujos viešojo pirkimo procedūros. Šios taisyklės atsiradimo logika grindžiama tuo, kad turėtų būti leidžiama perkančiosioms organizacijoms išvengti brangių ir ilgų viešojo pirkimo procedūrų dėl nedidelės vertės sutarčių, kai išlaidos pačiai procedūrai gali būti didesnės nei skaidrumu ir konkurencija sukuriamas viešasis gėris.

Sutarties pakeitimo teisėtumas yra sąlygojamas ir tuo, kad bendra atskirų pakeitimų pagal šį punktą vertė neturi viršyti tarptautinio pirkimo vertės ribų, o pakeitimu iš esmės nepakeičiamas pirkimo sutarties pobūdis.

Viešojo pirkimo sutarčių pakeitimo įgyvendinimas

Jeigu vienu iš aukščiau nurodytų pagrindų galime pateisinti viešojo pirkimo sutarties pakeitimą, metas išsiaiškinti, kaip tai padaryti. Susitarimas dėl viešojo pirkimo sutarties pakeitimo yra sudaromas raštu. Karantino sąlygomis rekomenduojama naudotis el. parašo suteikiamais privalumais arba apsikeisti sutarčių originalais paštu.

Sutarties pakeitimų viešinimui yra taikomos tokios pačios taisyklės kaip ir pačioms sutartimis. Jeigu pakeitimas yra atliekamas remiantis šiuo metu itin populiariu pagrindu – „dėl atsiradusių nenumatytų aplinkybių“ – perkančiosios organizacijos turėtų nepamiršti užfiksuoti šių aplinkybių raštu.

Bet koks sutarties pakeitimas yra atliekamas šalių susitarimu. Ką daryti, kai kita šalis nesutinka keisti sutarties?

Tiekėjas, įrodinėdamas, kad jam sutarties vykdymas iš esmės pasunkėjo dėl nuo jo nepriklausančių ir pateisinamai nenumatytų aplinkybių, gali atitinkamo sutarties pakeitimo reikalauti teisme vadovaudamasis CK 6.204 str. numatytu pagrindu. Tiekėjams, svarstantiems šią galimybę, kritiškai svarbu suprasti kelis aspektus:

  • Kreipimasis į perkančiąją organizaciją, o vėliau į teismą, savaime neatleidžia tiekėjo nuo pareigos vykdyti sutartį. Kol teismas priims tiekėjui palankų sprendimą ir/jei sutartį pakeis, ją vykdyti reikia esamomis sąlygomis.
  • Teisme reikalaujamas sutarties pakeitimas privalo atitikti bent vieną iš aukščiau straipsnyje aptartų sąlygų, kada viešojo pirkimo sutartis apskritai gali būti pakeista. Tuo pasireiškia VPĮ, kaip lex specialis (specialiojo įstatymo) pobūdis kitų teisės aktų atžvilgiu – CK ir kitų teisės aktų nuostatos turi būti taikomos subsidiariai.

Teismas, gavęs prašymą pakeisti sutartį dėl esminio jos vykdymo pasunkėjimo, tačiau nustatęs, kad reikalaujamas pakeitimas neatitinka VPĮ nustatytų sąlygų, tokį reikalavimą atmes. Tačiau įdomu tai, teismui netenkinus prašymo pakeisti sutartį, teismas gali nuspręsti ją apskritai nutraukti. Praktikoje taip yra nutikę: nors tiekėjas nebuvo pareiškęs reikalavimo tai padaryti, teismas, įvertinęs tai, kad ją keisti pagrindo nėra, o sutartis faktiškai yra nutrūkusi, viešojo pirkimo sutartį nutraukė teismo sprendimu, nesant tiekėjo kaltės.

Pasirinkite jus dominančias įmones ir temas – asmeniniu naujienlaiškiu informuosime iškart, kai jos bus minimos „Verslo žiniose“, „Sodros“, Registrų centro ir kt. šaltiniuose

Gauk nemokamą VERSLO naujienlaiškį į savo el.pašto dėžutę:

Pasirinkite Jus dominančius NEMOKAMUS savaitraščius:













Svarbiausios dienos naujienos trumpai:



 
Darbdaviai negali priversti skiepytis nuo COVID-19 Premium 2

Jungtinė Karalystė (JK) jau pradėjo skiepyti žmones nuo koronaviruso. Lietuvą pirmosios vakcinos dozės turėtų...

Vadyba
2020.12.10

Verslo žinių pasiūlymai

Šioje svetainėje naudojame slapukus (angl. „cookies“). Jie padeda atpažinti prisijungusius vartotojus, matuoti auditorijos dydį ir naršymo įpročius; taip mes galime keisti svetainę, kad ji būtų jums patogesnė.
Valdyti Sutinku