Jungtinės veiklos sutarčių spąstai įmonėms: kada to geriau nedaryti?

Šiomis dienomis skelbta, kad pirmosios instancijos teismas patvirtino Konkurencijos tarybos (KT) nutarimą, kuriuo buvo konstatuota, kad dvi statybos bendrovės – PST ir „Irdaiva“ – jungtinės veiklos (JV) pagrindu dalyvaudamos 24-uose pirkimuose, pažeidė Konkurencijos įstatymą. KT teigimu, kiekviena iš bendrovių buvo pajėgios pirkimuose dalyvauti savarankiškai, o sudariusios JV susitarimą, išvengė konkurencinio spaudimo viena kitos atžvilgiu ir taip apribojo konkurenciją.

Lietuvoje tai – gana novatoriškas sprendimas konkurencijos srityje ir tuo pačiu precedentą formuojantis atvejis. Juk pagal Viešųjų pirkimų įstatymą jungtinės veiklos sutartis laikoma galima bendradarbiavimo forma, be to, laikoma, kad tokia partnerystės forma gali būti naudinga konkurencijos atžvilgiu, kadangi viešajame konkurse gali dalyvauti didesnis skaičius tiekėjų, kurie savarankiškai pirkime dalyvauti nebūtų pajėgūs. Paradoksas?

Iš tiesų, egzistuoja ir kita monetos pusė: jeigu viešajame konkurse JV pagrindu dalyvauja tiekėjai, kurie yra pajėgūs dalyvauti savarankiškai, daroma žala konkurencijai. Būtent taip KT ir traktavo PST bei „Irdaivos“ atvejį ir skyrė bendrovėms solidžias – atitinkamai 8.513.500 EUR ir 3.685.900 EUR – baudas. Tokios baudos patvirtina, kad konkurencijos teisę būtina vertinti rimtai. Pagal baudų griežtumą konkurencijos teisė doktrinoje gali būti prilyginama baudžiamajai teisei fizinių asmenų atžvilgiu, kadangi baudos atskirais atvejais gali netgi lemti ūkio subjekto pabaigą.

Iš pirmo žvilgsnio gali susidaryti įspūdis, kad egzistuoja įtampa tarp viešųjų pirkimų teisės ir konkurencijos teisės, bet toks įspūdis klaidingas. Lietuvoje tokie atvejai dar nėra itin dažni, bet Vakarų Europoje jau buvę daug panašių bylų, taip pat Europos Komisija yra išleidusi gaires ir pakankamai išsamiai komentavusi, kaip dalyvavimas viešuosiuose pirkimuose JV pagrindu turėtų būti traktuojamas konkurencijos teisės požiūriu. Kai kurių valstybių konkurencijos priežiūros institucijos yra suformavusios detalią praktiką.

Norint suvokti, kokiais atvejais JV laikoma tinkama ir kokiais – netinkama bendradarbiavimo forma, tereikia įsigilinti į keletą esminių principų.

• Pirmiausia, bendradarbiavimas turi būti objektyviai būtinas. Prieš dalyvaujant pirkime, ūkio subjektas privalo įsivertinti, ar yra pajėgus savarankiškai įvykdyti projektą. Jei, vadovaujantis objektyviais kriterijais, atsakymas – ne, nesu pajėgus, tik tuomet galima pradėti ieškoti JV partnerių. Tiesa, yra ir kitų galimybių – pvz., pasitelkti subrangovus. Apskritai, jeigu įmanoma konkurse dalyvauti savarankiškai – pirmenybė tam ir turėtų būti teikiama. Tik jei tikrai to neįmanoma padaryti, pradedama planuoti jungtinė veikla.

• Pagal konkurencijos teisės nuostatas ūkio subjektai turi prievolę patys įsivertinti savo galimybes, ir tai turi būti objektyvus vertinimas. Bendrovė turėtų kelti sau tokius klausimus – ar ji turi pakankamai resursų, ar jie šiuo metu nėra paskirstyti kitoms sutartims įgyvendinti. Jei resursai didele dalimi išnaudojami kitur, sprendžiama, kiek truktų pasisamdyti naujų žmonių, įsigyti technikos ar tai būtų komerciškai tikslinga. Vertinant situaciją, turi būti remiamasi objektyviais kriterijais: galiojančiais kontraktais, pajėgumų (techninių, infrastruktūros, know-how) neturėjimu, ekonominiu netikslingumu, per didele išankstinių investicijų rizika. Tuo tarpu tokie kriterijai kaip prielaidos, kad, jei bus dalyvaujama šiame konkurse, tai galbūt pritrūks resursų būsimiems projektams, laikomi subjektyviais. Jei vertinimo procese kyla neaiškumų, konkurencijos priežiūros institucijos ūkio subjektams rekomenduoja nuomonės kreiptis į teisininkus ar konkurencijos srityje besispecializuojančius ekonomistus. Toks išorinis vertinimas suteikia tam tikro saugumo.

• Potencialaus konkurso dalyvio galimybių analizė turi būti atlikta prieš dalyvaujant viešajame konkurse ir prieš pradedant bet kokius pokalbius su galimais partneriais. Ši pajėgumų analizė turi būti detaliai dokumentuota. Tuo tarpu minėtuoju KT sprendimo atveju bendrovės jau post factum mėgino pagrįsti, kad buvo nepajėgios dalyvauti viešuosiuose pirkimuose savarankiškai.

• Ūkio subjekto pajėgumų analizė turi būti atliekama kiekvienam pirkimui atskirai. O minėtos įmonės JV susitarimą mėgino pritaikyti 24 pirkimams. Bendri susitarimai, kad įmonės kartu dalyvaus penkiuose, dešimtyje ar pan. konkursų savaime leidžia daryti prielaidą, kad gali būti daromas konkurencijos teisės pažeidimas.

• JV sutarties dalyvių skaičius turi būti ne didesnis, negu būtina, įgyvendinant konkretų projektą. Galima situacija, kuomet yra keturi JV dalyviai, kurie savarankiškai negalėtų projekto įgyvendinti, bet jeigu, objektyviai vertinant, tai sutarčiai įgyvendinti užtektų trijų dalyvių, tai ir turėtų būti trys, o ne keturi JV dalyviai.

• Net ir tuomet, kai konstatuojama, kad JV sutartis yra galima ir konkurencijos teisės nepažeidžia, ūkio subjektai privalo išlikti budrūs visą projekto įgyvendinimo laikotarpį. Bet koks bendravimas tarp konkurentų – kalbant ne tik apie JV sutartis, bet ir apie bazinius konkurencijos principus – turi būti minimalus. Kartais konkurentai neformalioje aplinkoje pasidalina komerciniais planais, pvz., planais per tam tikrą laikotarpį padidinti kainas, ir tai gali būti laikoma karteliniu susitarimu. Tam nebūtina, kad kitas konkurentas patvirtintų, jog paseks tuo pačiu keliu. Pakanka, kad vienas pasakė, kitas išgirdo ir neatsiribojo – tai jau yra antikonkurenciniai veiksmai, kadangi, vertinant iš konkurencijos doktrinos pusės, sumažėja netikrumas, kurio sąlygomis rinkoje veikia konkurentai. Šiuo atžvilgiu JV – tai padidintos rizikos platforma, kurioje konkurentai neišvengiamai tarpusavyje bendrauja, todėl padidėja grėsmė, kad bendraudami atskleis komerciškai jautrios informacijos, ir bendradarbiavimas bei veiksmų derinimasis išeis iš JV rėmų. Būtent todėl, sudarant JV sutartį, reikia aiškiai aprašyti bendradarbiavimo ribas ir vėliau organizaciniame lygmenyje užtikrinti, kad, įgyvendinant JV sutartį, šalys tų ribų neperžengs ir neatliks veiksmų, kurie gali būti prilyginti konkurenciniam pažeidimui.

• Jeigu nuodugni analizė patvirtina, kad dalyviai vis dėlto gali savarankiškai dalyvauti pirkime, tai irgi ne visuomet reiškia, kad partnerystė JV formatu neįmanoma. Konkurencijos įstatyme ir sutartyje dėl ES veikimo yra nuostatos, leidžiančios pateisinti tam tikrus antikonkurencinius veiksmus papildomomis naudomis, kurias sukuria JV susitarimas. Tam reikalingos keturios sąlygos. Antikonkurencinis susitarimas gali būti laikomas teisėtu, jei juo sukuriama išskirtinė nauda, pavyzdžiui, technologinės inovacijos, pasiekiama komercinio efektyvumo (pvz., sukuriama efektyvedė logistikos sistema). Antra sąlyga - sukurtoji nauda pasidalijama su galutiniais vartotojais. Trečia – antikonkurencinis susitarimas yra proporcingas sukuriamai naudai, t.y. ne didesnis, nei būtina norimam efektyvumui pasiekti. Ketvirta – šis susitarimas reikšmingai neriboja konkurencijos atitinkamoje rinkoje. Vis dėlto tai – išskirtiniai atvejai ir JV susitarimą tarp ūkio subjektų, kurie buvo pajėgūs viešajame pirkime dalyvauti savarankiškai, praktikoje pateisinti yra labai sudėtinga,

Taigi, tam tikrais atvejais JV gali būti labai naudinga konkurencijai, kadangi atsiranda potencialus konkurentas keleto partnerių lygmeny, kurio kitomis aplinkybėmis nebūtų. Tačiau ruošiantis bendradarbiavimui tokia forma, būtina atlikti detalią pajėgumų analizę, priėmus teigiamą sprendimą – turėti dokumentinius įrodymus ir analizės išvadas, pagrindžiančias, kad JV dalyviai nebuvo pajėgūs įvykdyti sutartį savarankiškai. Ne mažiau svarbu – išlikti budriems projekto įgyvendinimo metu ir vengti bet kokios komunikacijos su konkurento atstovais, kuri ilgalaikėje perspektyvoje galėtų peraugti į bendro pobūdžio konkurenciją ribojančius veiksmus.

Komentaro autorius - Gediminas Laucius, „Lewben Group“ Mokesčių ir teisės paslaugų vadovas

Komentarai