Viešieji pirkimai Covid-19 akivaizdoje

Itin svarbu, kad tokie skubūs sprendimai nebūtų priimami neapgalvotai, neįvertinus rizikų ar, juo labiau, nesilaikant teisės aktų reikalavimų. Siekdama palengvinti šią užduotį „Ellex Valiunas” Viešųjų pirkimų komanda pateikia struktūrizuotą informaciją šiais klausimais:

• Viešųjų pirkimų įstatymo (VPĮ) pakeitimai
• Viešojo pirkimo organizavimas
• Viešojo pirkimo sutarčių vykdymas / keitimas / nutraukimas
• Europos Komisijos pozicija dėl viešųjų pirkimų Covid-19 situacijoje.

Priimant sprendimus taip pat reikėtų nepamiršti ne tik viešiesiems pirkimams, bet ir kitoms teisės sritims šiuo metu esminio principo – kiekviena situacija turi būti vertinama individualiai, atsižvelgiant į Jūsų situacijos specifiką.

VPĮ pakeitimai: tik išimtiniams ir ypatingos skubos atvejams

Kovo 19 d. įsigaliojo nauji VPĮ pakeitimai. Pakeistos vos dvi nuostatos (46 str. 5 d. ir 72 str. 3 d.), tačiau praktinė to reikšmė tikrai didelė – sudaryta galimybė itin greitai ir iš esmės be jokių formalumų vykdyti tarptautines neskelbiamas derybas:

• leista nenustatyti privalomų tiekėjų pašalinimo pagrindų ir, atitinkamai, sumažinti kvalifikacijos patikrinimo procedūroms atlikti reikiamas laiko sąnaudas. Tačiau tokiu „palengvinimu“ gali pasinaudoti toli gražu ne visi ir ne visose situacijose:

                 -turi egzistuoti „būtinybė užtikrinti viešojo intereso apsaugą“. Kaip tokio viešojo intereso pavyzdžiai įstatyme pateikti visuomenės sveikata ir aplinkos apsauga, tačiau tai ne baigtinis sąrašas; ir
                 -tai turi būti „išimtinis atvejis“. Šiuo atveju svarbu atsižvelgti į bendrąjį teisės principą, kad bet kokios išimtys negali būti aiškinamos plečiamai.

„Viešasis interesas“ yra vertinamoji sąvoka, kuri gali būti interpretuojama labai įvairiai. Tačiau akivaizdu, kad šią sąvoką aiškinant kartu su teisės normoje įvardinama „išimtinio atvejo“ situacija, būtent perkančiajai organizacijai kils pareiga įrodyti, jog konkretus pirkimas yra tas „išimtinis atvejis“, kuomet tiekėjo patikimumas yra gerokai mažiau svarbus, nei viešajam interesui užtikrinti siekiamos įsigyti prekės, paslaugos ar darbai.

• reikšmingai supaprastinta tarptautinių neskelbiamų derybų vykdymo tvarka. Perkančiosioms organizacijoms leista nesilaikyti iš esmės jokių pirkimo procedūroms ir pirkimo sutartims keliamų reikalavimų tais atvejais, kai „neišvengiamai būtina pirkimą atlikti ypač skubiai dėl įvykio, kurio perkančioji organizacija negalėjo numatyti“. Tačiau aplinkybės, kuriomis grindžiama ypatinga skuba, jokiu būdu negali priklausyti nuo perkančiosios organizacijos.

Nors pačios procedūros gali vykti iš esmės „laisva forma“, reikėtų nepamiršti, kad žodinės sutartys galimos tik kai jų vertė yra iki 3 000 Eur. Visais kitais atvejais privalu sudaryti sutartį raštu. Tačiau tokios sutarties turinys neprivalo atitikti visų įprastų reikalavimų (pakanka nurodyti šalis, objektą, jo vertę ir terminus).

Akivaizdu, kad abu pakeitimai nukreipti į tai, kad sąveikaudami padėtų spręsti būtent dabartinę Covid-19 situaciją ir pagreitintų kovai su COVID-19 reikalingų priemonių įsigijimo procesą. Vis dėlto reikėtų nepamiršti, kad abu pakeitimai iš esmės yra vienas nuo kito nepriklausomi ir bus taikomi ne tik sveikatos priežiūros įstaigoms, ir ne tik kovos su virusu laikotarpiu.

Viešojo pirkimo organizavimas: įprastinės galimybės pirkimą vykdyti skubiau

Net ir ekstremalioje situacijoje VPĮ taikomas pilna apimtimi. Tad jeigu konkreti situacija nepatenka į aukščiau minėtų naujų VPĮ pakeitimų apimtį, ir toliau privalu laikytis įprastinių pirkimo procedūroms ir pirkimo sutartims keliamų reikalavimų. Šiuo atveju greitai įvykdyti pirkimus gali padėti ir jau iki karantino egzistavusios nuostatos, pvz.:

• Mažos vertės pirkimai gali būti atlikti neskelbiamos apklausos būdu (t. y. kreipiantis kad ir į vieną tiekėją):

                 -Kai numatoma sutarties vertė yra mažesnė nei 10 000 Eur (be PVM); arba
                 -Kai dėl aplinkybių, kurios nepriklauso nuo perkančiosios organizacijos ir kurių ji negalėjo numatyti, pirkimą būtina atlikti itin skubiai.

• Pirkimo sutarties vertei esant iki 3 000 Eur (be PVM), sutartis gali būti sudaroma žodžiu;
• Skubos atveju atvirame konkurse gali būti taikomi beveik per pusę sutrumpinti pasiūlymų pateikimo terminai. Skubą pagrindžiančias priežastis privalu nurodyti skelbime apie pirkimą.

Ekstremalios situacijos atveju, šios bei kitos įprastinės galimybės, leidžiančios pirkimus įvykdyti skubiau, turi būti aiškinamos ir taikomos taip pat, kaip būtų tokiai situacijai neegzistuojant. Taigi net ir Covid-19 situacijoje negalima „laisvesnė“ jų interpretacija ar dalinis (ne)taikymas.

Viešojo pirkimo sutarčių vykdymas / keitimas / nutraukimas

Dėl daugelyje šalių paskelbto karantino   kyla sunkumų vykdyti viešojo pirkimo būdu sudarytas sutartis. Be  tokiose situacijose būtino šalių geranoriško bendradarbiavimo, yra dar du alternatyvūs scenarijai – sutarties pakeitimas arba jos nutraukimas.

Sutarties šalys bet kuria iš šių alternatyvų gali pasinaudoti nepriklausomai nuo to, ar atitinkamos sutarties kontekste Covid-19 situacija patenka ar ne į ypatingo visuomenės dėmesio pastaruoju metu sulaukusią force majeure kategoriją. Atitinkamai, nuo to nepriklauso ir būtinybė laikytis reikalavimų sutarties keitimo ar nutraukimo pagrindams bei procedūroms („Ellex Valiunas” rekomendacijas force majeure situacijose rasite čia)

Pabrėžiame, kad kiekvienu konkrečiu viešojo pirkimo sutarties (ne)vykdymo / keitimo / nutraukimo atveju ne mažiau svarbu yra įvertinti ir konkrečias Jūsų atvejo aplinkybes ir/ar bendrąsias Civilinio kodekso (CK) taisykles.

Viešojo pirkimo sutarčių keitimas

VPĮ įtvirtintas sutarčių keitimo reglamentavimas Covid-19 situacijos atžvilgiu lieka nepakitęs. Iš VPĮ įtvirtintų sutarčių keitimo pagrindų Covid-19 situacijoje aktualiausi yra šie:

• Kai pačioje sutartyje yra numatyta sutarties keitimo galimybė. Tačiau tai turi būti padaryta aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai. Toks keitimas nereikalauja jokių sutartyje nenumatytų sąlygų išpildymo. 
• Kai būtinybė keisti sutartį atsirado dėl aplinkybių, kurių protinga ir apdairi perkančioji organizacija negalėjo numatyti. Šiuo atveju taip pat svarbu, kad pakeitimu iš esmės nebūtų keičiamas viešojo pirkimo sutarties pobūdis, atskiro pakeitimo vertė neviršytų 50%, o bendra atskirų tokių pakeitimų pagal vertė – 100% pradinės pirkimo sutarties vertės.  

Ar paskelbtas karantinas yra aplinkybė, kurios perkančioji organizacija negalėjo numatyti, priklausys  nuo pirkimo sutarties pobūdžio, pirkimo objekto ir aplinkybių, kurios lemia sudėtingesnį ar neįmanomą pirkimo sutarties vykdymą. Tačiau daugeliu atvejų Covid-19 sukelta situacija tokia aplinkybe bus laikoma, nebent sutartys buvo sudarytos jau egzistuojant objektyviam žinojimui apie pasaulyje plintantį virusą ir to galimas pasekmes arba jau po ekstremalios situacijos paskelbimo / karantino įvedimo.

Abiem minėtais atvejais gali būti atliekami ne tik kiekio ar apimčių keitimai, bet ir pakeistas sutarties vykdymo terminas ar laikinai sustabdytas jos vykdymas (raštu, susitarus).

Jeigu kita sutarties šalis nieko keisti nesutinka remdamasi esminiu sutarties vykdymo pasunkėjimu (ar kitokiais sutarties pakeitimo teisiniais pagrindais), galima reikalauti tokio sutarties pakeitimo teisme.

Viešojo pirkimo sutarčių nutraukimas

Dėl viešojo pirkimo sutarčių nutraukimo esminiai aspektai Covid-19 atveju išlieka kaip ir įprastomis aplinkybėmis. Sutarties nutraukimas laikytinas išimtine priemone. Ji turėtų būti taikoma tik tais atvejais, kai sutarties išsaugojimas neįmanomas.

Viešojo pirkimo sutartys gali būti nutraukiamos tiek VPĮ, tiek pačiose sutartyse, tiek ir CK numatytais atvejais ir tvarka. Covid-19 atveju aktualiausi bus CK numatyti sutarčių nutraukimo atvejai dėl iš anksto numatomo sutarties neįvykdymo, sutarties įvykdymui tapus objektyviai neįmanomu ar tiesiog šalių bendru sutarimu.

Europos Komisijos pozicija dėl viešųjų pirkimų Covid-19 situacijoje

Esminis Lietuvoje galiojančio viešųjų pirkimų reglamentavimo pagrindas – ES teisė. Tad ir dabartinės situacijos kontekste ES lygmens nereikėtų pamiršti. Tiek dėl priemonių, kurių bendrai buvo / yra imamasi ES lygiu, tiek ir dėl to, kad Europos Komisijos (EK) pozicijai didelę reikšmę skiria tiek Lietuvos įstatymų leidėjas, tiek ir Viešųjų pirkimų tarnyba.

EK įsteigė bendrą 50 mln. Eur fondą visoms ES valstybėms reikalingos medicininės įrangos įsigijimui, taip pat vykdo bendrus reagentų, kaukių ir kitų priemonių pirkimus.

Specialių gairių dėl to, kaip reikėtų vykdyti viešuosius pirkimus Covid-19 aplinkoje, Komisija nepateikė. Tačiau ragina laikytis tų pačių principų, kuriuos buvo išdėsčiusi dar 2015 m. komunikate dėl prieglobsčio krizės. Akcentuojama nediskriminavimo, vienodo požiūrio ir skaidrumo svarba. Skubos atveju rekomenduojama vykdyti atvirą konkursą ir jame taikyti pagreitintą procedūrą, kad būtų užtikrinta bent tam tikra konkurencija.

Dėl neskelbiamų derybų Komisija akcentuoja, kad šis pirkimo būdas nukrypsta nuo esminio ES sutarčių principo – skaidrumo. Todėl raginama atsižvelgti į ES Teisingumo Teismo praktiką ir šį pirkimo būdą rinktis tik itin išimtiniais ir ypatingos skubos atvejais.

Europos Komisijos siunčiama žinutė iš esmės sutampa su Lietuvos įstatymų leidėjo bei Viešųjų pirkimų tarnybos pozicija – viešųjų pirkimų taisyklės suteikia įrankius, kaip skubiai patenkinti iš anksto nenumatytus su Covid-19 plitimu susijusius poreikius. Tačiau jais turėtų būti naudojamasi tik išimtiniais atvejais, kai, atsižvelgiant į pirkimo objektą svarbą ir jo įsigijimo skubą, konkurencingos procedūros yra objektyviai neįmanomos.