Turkijos ir Kinijos kompanijoms užtrenkiamos durys į viešuosius pirkimus, o sąrašas – ne galutinis

2024 m. rudenį ESTT, išnagrinėjęs ginčą dėl Kroatijoje vykusio geležinkelių infrastruktūros viešojo pirkimo, dėl kurio pretenzijas reiškė Turkijos kompanija „Kolin Insaat Turizm“, priėmė sprendimą, kuris dabar kelia nemažai diskusijų.

Turkijos kompanija siekė, kad negaliojančiu būtų pripažintas sprendimas konkurso laimėtoja paskelbti Austrijos bendrovę „Strabag“. Nors skundo ir nenagrinėjo, visgi ESTT nusprendė, kad Turkijos kompanija neturi teisės reikšti ieškinio ES viešųjų pirkimų procedūrose.

ESTT padarė išvadą, kad ES viešųjų pirkimų direktyvos nuostatos netaikomos trečiųjų šalių, kurios nėra sudariusios abipusių susitarimų, kompanijoms. Konkrečiu „Kolin Insaat Turizm“ atveju konstatuota, kad pastaroji negalėjo remtis ES nuostatomis dėl, pavyzdžiui, lygiateisiškumo ar nediskriminavimo, ginčydama sprendimus konkurse.

Kitaip tariant, ESTT sprendimas patvirtino, kad tokioms kompanijoms galimybė dalyvauti viešuosiuose pirkimuose nėra užtikrinta ir gali būti ribojama.

„ESTT nurodė, kad trečiųjų šalių subjektai neturi teisės remtis ES viešųjų pirkimų teise, gindami savo interesus, jei juos pažeidžia perkančiųjų organizacijų sprendimai. Šiuo aspektu referuojama į Pirkimų direktyvą, numatančią, kad perkantieji subjektai, įsigydami darbus, prekes ir paslaugas, tiekėjus ne mažiau palankiai nei ES įmones turi vertinti tik tada, jei kalbama apie trečiąsias šalis, pasirašiusias susitarimus dėl viešųjų pirkimų su ES“, – aiškina Feliksas Miliutis, advokatų kontoros „Glimstedt“ partneris.

Kas sąraše?

Viešųjų pirkimų tarnyba (VPT) VŽ aiškina, kad kalbama apie trečiąsias šalis, kurios su ES nėra sudariusios jokio daugiašalio tarptautinio susitarimo dėl viešųjų pirkimų. Vienas pagrindinių yra Pasaulio prekybos organizacijos Viešųjų pirkimų susitarimas, o kai kurios šalys, esančios ES kaimynystės politikoje, pavyzdžiui, Alžyras, Egiptas, Jordanija, turi prekybos susitarimus, kurie apima viešųjų pirkimų klausimus, tačiau jų taikymo sritis gali būti ribota.

Taigi baigtinio trečiųjų šalių sąrašo VPT neturi.

Laura Ziferman, advokatų kontoros „Walless“ partnerė, VŽ sako, kad šis ESTT sprendimas priimtas konkrečiai Turkijos kompanijos atžvilgiu, tačiau laukiama ir analogiško sprendimo dėl Kinijos.

„ESTT jau priėmė nagrinėti analogiško pobūdžio klausimą ir gavo analogišką generalinio advokato išvadą dėl jo vertinimo Kinijos atžvilgiu. Tad labiausiai tikėtina, kad ESTT sprendimas bus analogiškas. Turint šiuos du sprendimus, manau, bus galima suformuoti galutinę poziciją dėl valstybių“, – teigia ji.

F. Miliutis vardija, kad Pasaulio prekybos organizacijos susitarimo su ES nėra pasirašiusios Turkija, Indija, Kinija, Meksika, Rusija, Indonezija ir kitos valstybės. 

L. Ziferman sako, kad ESTT sprendimas sulaukia labai dviprasmiškų nuomonių.

„Vieni giria, kiti – kvestionuoja, kaip gali būti ribojamas trečiųjų šalių subjektų dalyvavimas pirkimuose ir kaip tai atitinka viešųjų pirkimų principus. Mano vertinimu, Lietuvoje kol kas yra atsargiai žiūrima į šį sprendimą ir dar nėra aišku, kokią tiksliai įtaką jis turės“, – kalba ji. 

VPT VŽ pripažįsta, kad byla sukėlė daug diskusijų ir klausimų dėl praktinio taikymo.

„Palaikome ryšį su kitomis ES šalimis, kurios jau aiškinasi šios bylos reikšmę. Kai tik bus gauta Europos Komisijos pozicija, ja pasidalinsime su viešųjų pirkimų bendruomene“, – žada tarnyba.

Ar gali dalyvauti?

VPT dabar traktuoja, kad pagal ESTT sprendimą, kol nėra atitinkamų ES teisės aktų, dėl galimybės trečiųjų šalių, neturinčių susitarimų, kompanijoms dalyvauti viešuosiuose pirkimuose ES kiekvienu atveju sprendžia perkančioji organizacija. Ji turi nuspręsti, ar tokioms kompanijoms leisti dalyvauti, o jeigu leidžia – kokias taisykles taikyti. 

ESTT konstatavo, kad bendro draudimo trečiųjų šalių įmonėms dalyvauti ES viešuosiuose pirkimuose nėra. Nepaisant to, ESTT nurodė, kad trečiųjų šalių įmonėms ES viešųjų pirkimų reguliavimo teikiama apsauga nėra taikoma, – aiškina F. Miliutis.

L. Ziferman sako, jog aišku tai, kad Turkijos kompanijos negali ES konkursuose reikalauti tokių pačių sąlygų, galimybių ir teisių.

„Perkančiosios organizacijos gali nuspręsti, ar leisti tiekėjams iš Turkijos dalyvauti jų pirkimuose, ir gali nustatyti objektyviai jiems mažiau palankias sąlygas. Manau, sąlygose galima įrašyti reikalavimą, kad tiekėjai turi būti pasirašę tarptautinius susitarimus dėl bendradarbiavimo viešųjų pirkimų srityje. O leidžiant jiems dalyvauti pirkimuose, galima numatyti skirtingas sąlygas ir tokie veiksmai neturėtų prieštarauti viešųjų pirkimų principams“, – kalba ji.

Vis dėlto teisininkė rekomenduoja perkančiosioms organizacijoms turėti paruoštą pagrindimą dėl priežasčių, kodėl riboja tokių tiekėjų dalyvavimą. Šis sprendimas, jos nuomone, perkančiosioms organizacijoms duoda daugiau laisvės.

„Perkančiosioms organizacijoms atsiranda aiškus pagrindas tiesiogiai riboti tokių valstybių dalyvavimą viešuosiuose pirkimuose. Ypač kai to reikalauja pirkimo objekto specifika. Iki šiol praktikoje tikrai susidurdavome su situacijomis, kai yra toks poreikis, bet draudimai riboti tiekėjų iš tam tikrų valstybių dalyvavimą netaikomi“, – teigia L. Ziferman.

F. Miliutis taip pat sako, jog nors ES tiekėjai negali reikalauti, kad perkančiosios organizacijos užkirstų kelią trečiųjų kompanijų dalyvavimui, visgi patys pirkėjai konkurso sąlygomis gali iš anksto apriboti tokių tiekėjų dalyvavimą, nustatyti jiems kitų specifinių sąlygų.

Anot jo, gindami savo teises pretenzijų ar ieškinių forma, ne ES subjektai neturės galimybių remtis ES viešųjų pirkimų teise ir privalės vadovautis nacionaliniu reguliavimu. 

„Tačiau iki galo neaišku, ar jie gali naudotis nacionalinės teisės teikiamomis garantijomis, nes ESTT ne kartą nurodė, kad bendroji užsienio prekybos politika – ES reikalas. Be to, neaišku, ar ES lygio apsauga turėtų būti taikoma tokių kompanijų kontroliuojamoms ES įmonėms, kaip turėtų būti vertinami konsorciumai ir t. t.“, – vardija jis.

Mažesnė konkurencija

Tai taip pat reiškia, kad Lietuva gali netekti dalies pirkimuose dalyvavusių tiekėjų. Vis dėlto VPT nurodo neturinti apibendrintos statistikos apie įmonių iš konkrečių trečiųjų šalių dalyvavimą viešuosiuose pirkimuose. 

Tačiau VPT sutarčių registras rodo, kad pastaruosius kelerius metus daugiausia sutarčių su Turkijos ir Kinijos tiekėjais Lietuvos perkančiosios organizacijos sudarė dėl prekių bei paslaugų, tačiau jų vertės dažniausiai buvo nedidelės. 

Didesnė sutartis su Turkijos tiekėju fiksuota 2021 m., kai Druskininkų savivaldybė už beveik 1,99 mln. Eur įsigijo elektrinių autobusų iš kompanijos „Temsa Skoda“. Iš Kinijos tiekėjų 2021 m. Ekstremalių sveikatai situacijų centras už 3,48 mln. Eur pirko dirbtinės plaučių ventiliacijos įrenginių, už 1,3 mln. Eur – respiratorių, o Gynybos resursų agentūra už 1,85 mln. Eur įsigijo antveidžių.

Tačiau toks sprendimas, pavyzdžiui, Slovėnijoje statybos sektoriaus dalyviams reiškia palengvėjimą, mat vietos kompanijos nerimavo, kad konkurentės iš tokių valstybių kaip Turkija ar Kinija perims geriausius ir didžiausius projektus. Nerimo buvo, nes pastaraisiais metais Slovėnijos statybos sektoriuje vis dažniau dalyvauja tokios kompanijos, skelbia šalies verslo naujienų portalas „Finance“.

Slovėnijos statybos sektoriaus atstovai manė, jog nesąžininga, kad būtų sudarytos vienodos sąlygos bendrovėms iš valstybių, kuriose ES kompanijos negali konkuruoti vienodomis sąlygomis su vietos įmonėmis. Jie buvo suinteresuoti mažinti šią konkurenciją, nes minimose šalyse kompanijos gauna valstybės pagalbą, taigi konkuruoja mažesnėmis kainomis nei Europos bendrovės.

O užsakovams rūpi kiti aspektai. Rengiant didelius viešuosius pirkimus, Slovėnijos statybininkų pajėgumų nepakanka, kad užsakymas būtų įvykdytas laiku ir kokybiškai, ypač jei perkančiosios organizacijos saistomos trumpų, kartais ir nerealių ES lėšų panaudojimo terminų.

L. Ziferman sako, kad Lietuvoje poveikis nebūtų toks pat reikšmingas.

„Mes turime puikių nacionalinių statybos įmonių. Taip pat didieji projektai sulaukia tiekėjų iš ES valstybių narių. O tarptautinių santykių kontekste tokio sprendimo priežastys yra gilesnės ir jomis yra siekiama apsaugoti ES valstybių narių interesus bei išsireikalauti iš trečiųjų valstybių, kurios yra nepasirašiusios susitarimų, sąžiningų dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose sąlygų“, – sako ji.

Pasak teisininkės, kol tos valstybės nesudaro lygiaverčių sąlygų ES valstybių tiekėjams.

Kodėl ES valstybės turėtų sudaryti lygiavertes sąlygas tų valstybių tiekėjams? Taigi, manau, kad šiuo sprendimu buvo sprendžiami didesnio masto klausimai, – aiškina L. Ziferman.

Jai antrina ir F. Miliutis, sakydamas, jog sprendimu ESTT priminė, kad trečiųjų šalių teises reglamentuojančios taisyklės yra bendrosios ES užsienio prekybos politikos dalis. 

„Taigi spręsti, kokiomis sąlygomis trečiųjų šalių subjektai gali dalyvauti pirkimuose, yra ne ES valstybių narių, bet būtent Bendrijos kompetencija. Tai reiškia, kad Lietuva ar kitos ES narės privalo vadovautis ES tarptautiniais susitarimais formuojama pozicija ir negali savo nacionaliniu reguliavimu jos plėsti ar siaurinti“, – teigia ji.