Kokius veiksmus privalo atlikti nusižengimą padaręs tiekėjas, kad išvengtų pašalinimo iš viešojo pirkimo?

Ūkio subjektas, padaręs konkurencijos taisyklių pažeidimą (šiuo atveju dalyvavęs karteliniame susitarime), dėl kurio nukentėjo jam aktualius viešuosius pirkimus vykdanti perkančioji organizacija, pastarajai bandė įrodyti savo patikimumą nurodydamas, kad pažeidimą nustačiusi Vokietijos konkurencijos taryba konstatavo lengvinančią aplinkybę – jo bendradarbiavimą išsiaiškinant su karteliniu susitarimu susijusias aplinkybes.

Šis ūkio subjektas taip pat nurodė įsipareigojantis atlyginti perkančiajai organizacijai dėl pažeidimo padarytą žalą. Vis dėlto ūkio subjektas atsisakė perkančiajai organizacijai pateikti Vokietijos konkurencijos tarybos nutarimą, kuriuo pažeidimas buvo konstatuotas.

Perkančioji organizacija pašalino šį ūkio subjektą iš dalyvavimo jos vykdomuose viešuosiuose pirkimuose kaip neįrodžiusį, jog jis ėmėsi pakankamų priemonių atkurti savo pažeistą  reputaciją.

Ginčą tarp perkančiosios organizacijos ir ūkio subjekto nagrinėjęs teismas kreipėsi į ES Teisingumo Teismą prašydamas išaiškinti, ar pagal viešųjų pirkimų direktyvos nuostatas ūkio subjektas, padaręs pažeidimą, kuris sudaro pagrindą jį pašalinti iš viešojo pirkimo procedūrų, privalo išsamiai paaiškinti su nusižengimu susijusias ir kitas aplinkybes aktyviai bendradarbiaudamas ne tik su tyrimą vykdančia institucija, bet ir su perkančiąja organizacija, ir pateikti jai savo patikimumo susigrąžinimo įrodymą.

Šioje byloje pateiktas ES Teisingumo Teismo išaiškinimas yra aktualus taikant Viešųjų pirkimų įstatymo 46 str. 8 d., kuri, įgyvendindama viešųjų pirkimų direktyvos nuostatas, numato galimybę tiekėjui, padariusiam pažeidimą, sudarantį pagrindą pašalinti jį iš pirkimų, įrodyti perkančiajai organizacijai, kad jis yra patikimas ir jam turėtų būti leista dalyvauti pirkimo procedūrose.

Rimtas profesinis pažeidimas – pagrindas atmesti tiekėjo pasiūlymą tik tada, kai tai aiškiai įvardinta pirkimo sąlygose

Konkurencijos įstatyme įtvirtinto draudimo sudaryti draudžiamus susitarimus pažeidimas, kiti konkurencijos pažeidimai, darbuotojų saugos ir sveikatos, informacijos apsaugos, intelektinės nuosavybės apsaugos pažeidimai yra laikytini rimtais profesiniai pažeidimais. Dėl jų įmonė gali būti pašalinta iš viešojo pirkimo konkurso.

Pagal Viešųjų pirkimų įstatymą, dalyvis dėl kartelinio ar kito draudžiamo susitarimo sudarymo iš viešojo pirkimo gali būti pašalintas 3 metus nuo sankcijos už tokį pažeidimą paskyrimo. Dėl kito konkurencijos, darbuotojų saugos ir sveikatos, informacijos apsaugos ar intelektinės nuosavybės pažeidimo padarymo grėsmė būti pašalintam iš viešojo konkurso išlieka vienerius metus nuo momento, kai buvo paskirta bausmė už tokį pažeidimą.

Pašalinti ūkio subjektą iš viešojo pirkimo konkurso dėl rimto profesinio pažeidimo yra perkančiosios organizacijos teisė, bet ne pareiga. Aukščiausiasis Teismas savo praktikoje[3] yra nurodęs, kad perkančioji organizacija teise pašalinti tiekėją iš pirkimo dėl rimto profesinio pažeidimo gali pasinaudoti tik tada, kai tokia galimybė yra aiškiai įvardinta viešojo pirkimo sąlygose. Taigi dalyvis iš konkurso gali būti pašalintas tik tokiu atveju, jei pirkimo sąlygose yra įvardinta, kad už konkretaus pobūdžio (pvz., konkurencijos teisės) rimtą profesinį pažeidimą perkančioji organizacija taikys tokią sankciją.

Viešųjų pirkimų direktyva ir Viešųjų pirkimų įstatymas įtvirtina tiekėjų, padariusių rimtą profesinį pažeidimą, „reabilitacijos“ taisykles. Toks tiekėjas gali nebūti šalinamas iš viešojo pirkimo procedūrų, jei įrodo, kad kompensavo ar įsipareigojo kompensuoti pažeidimu padarytą žalą, bendradarbiavo ir aktyviai teikė pagalbą aiškinantis pažeidimą, ėmėsi techninių, organizacinių, personalo valdymo priemonių, skirtų tolesnių pažeidimų prevencijai, ir perkančioji organizacija motyvuotai nusprendžia, kad tokios priemonės yra pakankamos įrodyti tiekėjo patikimumą.

Tiekėjo bendradarbiavimo su pažeidimo tyrimą vykdžiusia institucija nepakanka

ES Teisingumo Teismas nurodė, kad jei tokią pareigą perkančiajai organizacijai nustato nacionalinė teisė, ji turi įvertinti ne tik tai, ar yra pagrindas pašalinti tiekėją iš pirkimo procedūrų, bet ir tai, ar šis tiekėjas tikrai susigrąžino reputaciją.

Pasak ES Teisingumo Teismo, siekdamas įrodyti, kad „reabilitavosi“, tiekėjas privalo išsamiai paaiškinti su nusižengimu susijusias faktines ir kitas aplinkybes, aktyviai bendradarbiauti ne tik su tyrimą vykdančia institucija, bet ir su perkančiąja organizacija ir jai pateikti savo patikimumo susigrąžinimo įrodymą. Taigi tiekėjas perkančiajai organizacijai turi įrodyti, kad išsamiai paaiškino faktines ir kitas dalyvavimo kartelyje aplinkybes, aktyviai bendradarbiaudamas su tokių aplinkybių tyrimą atliekančia konkurencijos tarnyba.

Teismas nurodė, kad iš esmės sprendimo, kuriuo konstatuotas tiekėjo padarytas konkurencijos pažeidimas, bet kuriame taikyta švelninamoji norma dėl jo bendradarbiavimo su konkurencijos institucija, pateikimo perkančiajai organizacijai turėtų pakakti, kad jai būtų įrodyta, jog šis ekonominės veiklos vykdytojas išsamiai paaiškino faktines ir kitas aplinkybes bendradarbiaudamas su šia organizacija.

Teismas taip pat pažymėjom kad perkančioji organizacija gali tokio tiekėjo reikalauti, kad jis pateiktų faktinių įrodymų, leidžiančių patvirtinti, kad priemonės, kuriomis jis remiasi, tikrai yra tinkamos siekiant išvengti veiksmų, kuriais jis kaltinamas, pasikartojimo, atsižvelgiant į ypatingas aplinkybes, kuriomis šie pažeidimai buvo padaryti.

Aplinkybė, kad įrodymų, kuriuos šiuo tikslu turi pateikti tiekėjas, jau buvo paprašiusi konkurencijos institucija, atlikdama savo tyrimą, savaime nepateisina to, kad tiekėjas būtų atleistas nuo pareigos pateikti tuos įrodymus ir perkančiajai organizacijai, nebent faktinės ir kitos aplinkybės, kurias prašoma taip įrodyti, pakankamai aiškiai išplaukia iš kitų ekonominės veiklos vykdytojo pateiktų dokumentų, visų pirma sprendimo, kuriuo konstatuojamas konkurencijos taisyklių pažeidimas.

Taigi, kaip galima spręsti iš ES Teisingumo Teismo išaiškinimo, tiekėjas privalo bendradarbiauti su perkančiąja organizacija tiek, kiek tai yra būtina įrodyti jo patikimumo susigrąžinimo faktą.

Kita vertus, perkančioji organizacija turėtų apsiriboti tiekėjo pateiktų įrodymų, įskaitant bendradarbiavimą su tyrimą vykdžiusia institucija, pakankamumo vertinimu ir savarankiško tyrimo dėl bendradarbiavimo pareigos įgyvendinimo neatlikti.

  [1] 2018 m. spalio 24 d. ESTT sprendimas Byloje C 124/17 Vossloh Laeis. [2] 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB. [3] Žr. 2018 m. rugpjūčio 17 d. nutartis bylose Nr. e3K-3-301-916/2018 ir Nr. e3K-3-300-690/2018.